Mise en œuvre des recommandations révisées du GAFI et entrée en vigueur de la lba révisée :
Quelles conséquences sur les activités des intermédiaires financiers?
Les recommandations du GAFI ont été révisées en 2012. Afin d’être en conformité avec le standard international, la Suisse a adopté en décembre 2014 une loi pour la mise en œuvre de ces recommandations. Cette loi a induit des modifications dans différents actes législatifs, dont notamment le Code suisse des obligations (CO), la loi sur le blanchiment d’argent (LBA) et l’ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent (OBA-FINMA). Nous nous concentrons ici sur les modifications apportées à la loi sur le blanchiment d’argent (LBA) et sur la révision totale de l’ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent (OBA-FINMA), lesquelles sont entrées en vigueur le 1er janvier 2016.
Même si des délais transitoires sont prévus pour l’adaptation de leurs directives internes, les intermédiaires financiers doivent prendre au plus vite des mesures afin de se conformer aux nouvelles exigences dans la mise en œuvre de leurs obligations de diligence. Afin de faciliter la planification de ces mesures, nous mettons ci-après en évidence les modifications importantes dont les intermédiaires financiers doivent notamment tenir compte et énumérons en conclusion les actions correspondantes qui devraient, selon nous, être entreprises sans tarder.
Conséquences directes des modifications pour les intermédiaires financiers
Identification de l’ayant droit économique de personnes morales
Lors de la révision des recommandations du GAFI, les règles relatives à l’identification des ayants droit économiques de personnes morales ont été précisées. La nouveauté consiste en un principe général d’identification des personnes physiques qui, en dernier lieu, possèdent ou contrôlent la personne morale cocontractante d’une relation d’affaires, soit les « détenteurs du contrôle ». La définition de la notion de détenteur du contrôle comprend les personnes physiques qui exercent en dernier lieu un contrôle effectif sur une personne morale, notamment lorsqu’elles détiennent une participation de contrôle dans la personne morale. La législation suisse en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015 n’était pas conforme à ce principe. En effet, les informations requises jusqu’à lors concernant l’ayant droit économique de personnes morales se limitaient à «la raison sociale et l’adresse du siège» pour les sociétés opérationnelles (art. 39, al. 1, let. b, de l’ordonnance de la FINMA du 8 décembre 2010 sur le blanchiment d’argent, OBA-FINMA). Seules les relations d’affaires comportant des risques accrus nécessitaient que l’intermédiaire financier détermine par qui les personnes morales étaient contrôlées (art. 12, al. 2, let. h, et 14, al. 2, let. h, OBA-FINMA). Dans le cas dans lequel le cocontractant était une structure complexe, telle qu’une société de domicile, la société elle-même ne pouvait toutefois pas être l’ayant droit économique (art. 50, al. 1, OBA-FINMA)[1]. Cependant, il était admis que l’ayant droit économique d’une société de domicile pouvait être une personne morale exerçant une activité commerciale.
Avec l’entrée en vigueur des modifications de la LBA et de l’OBA-FINMA, les exigences sont accrues. En effet, selon l’article 4 LBA, l’intermédiaire financier doit identifier l’ayant droit économique avec la diligence requise par les circonstances. Si le cocontractant est une société de domicile ou une personne morale ou une société de personnes (à l’exception des sociétés simples) exerçant une activité opérationnelle, l’intermédiaire financier doit requérir du cocontractant une déclaration écrite indiquant la personne physique qui est l’ayant droit économique[2]. Il s’agit ici d’identifier le détenteur du contrôle, selon la notion développée par l’Association suisse des banques (ASB) dans le cadre de la révision de la Convention de diligence des banques 2016 (CDB 16). Des précisions sont contenues dans l’OBA-FINMA entièrement révisée. La définition du détenteur du contrôle est contenue à l’art. 2 let. f OBA-FINMA. Elle a la teneur suivante : « les personnes physiques qui contrôlent une personne morale exerçant une activité opérationnelle ou une société de personnes, en détenant directement ou indirectement, seules ou de concert avec des tiers, une participation d’au moins 25 % du capital ou des voix, ou d’une autre manière, et qui sont considérées comme les ayants droit économiques de ces sociétés exerçant une activité opérationnelle qu’elles contrôlent ou, à défaut, qui sont considérées comme le membre le plus haut placé de l’organe de direction ».
Selon l’autorisation dont sont titulaires les intermédiaires financiers, les modalités à respecter dans la mise en œuvre des obligations de diligence peuvent différer. Les principes fixés dans la CDB 16 sont notamment applicables aux banques et négociants en valeurs mobilières ainsi qu’aux instituts LPCC. Celle-ci est également entrée en vigueur le 1er janvier 2016.
Finalement, il sied de relever que les nouvelles règles d’identification du détenteur du contrôle s’appliquent immédiatement mais exclusivement aux nouvelles relations d’affaires établies après l’entrée en vigueur des modifications, respectivement aux relations d’affaires existantes pour lesquelles l’identification doit être renouvelée.
En pratique, ces nouvelles règles vont créer une charge de travail supplémentaire importante pour les services compliance des intermédiaires financiers lors de la mise en œuvre des nouvelles exigences. Ceux-ci doivent en tenir compte lors de la planification de leurs effectifs ainsi que lors de la prise en considération de l’entrée en relation d’affaires avec des personnes morales. Un nouveau formulaire K est mis à disposition par l’ASB pour l’identification du détenteur de contrôle des personnes morales.
Elargissement de la définition actuelle de Personnes Politiquement Exposées (PPE) aux PPE nationales et aux PPE d’organisations intergouvernementales
Avec l’entrée en vigueur de la LBA révisée, la définition de PPE[3] est intégrée dans la loi. Le but recherché est de s’assurer que tous les intermédiaires financiers sont soumis aux mêmes exigences contraignantes en ce qui concerne les PPE. Par ailleurs, deux nouvelles catégories de PPE sont prévues. Il s’agit, d’une part, des PPE nationales, soit « des personnes qui sont ou ont été chargées de fonctions publiques dirigeantes au niveau national en Suisse dans la politique, l’administration, l’armée ou la justice, ainsi que les membres du conseil d’administration ou de la direction d’entreprises étatiques d’importance nationale (personnes politiquement exposées en Suisse) [4]», et, d’autre part, des PPE d’organisations intergouvernementales ou de fédérations sportives internationales, soit « des personnes qui sont ou ont été chargées de fonctions dirigeantes dans des organisations intergouvernementales ou au sein de fédérations sportives internationales, en particulier les secrétaires généraux, les directeurs, les sous directeurs, les membres du conseil d’administration, ou les personnes exerçant d’autres fonctions équivalentes (personnes politiquement exposées au sein d’organisations internationales)[5] ». Un assouplissement est toutefois prévu pour les PPE nationales. En effet, celles-ci ne doivent plus être considérées comme telles dix-huit mois après la cessation de leurs fonctions[6]. Cela diffère du régime appliqué aux PPE internationales pour lesquelles le principe retenu est « PPE un jour, PPE toujours ». A cet égard, nous relevons cependant que, selon les régimes politiques des juridictions desquelles sont issues les PPE internationales, cette approche se justifie aisément.
A côté des PPE internationales actuelles, les deux nouvelles catégories de PPE doivent également faire l’objet d’une vigilance accrue de la part des intermédiaires financiers. Ainsi, des obligations de diligence accrues doivent être respectées en relation avec ces nouvelles catégories de PPE. Si les relations d’affaires avec des PPE étrangères doivent être considérées comme des relations d’affaires à risques accrus dans tous les cas, les relations d’affaires avec des PPE des deux nouvelles catégories doivent être considérées comme des relations à risques accrus uniquement en présence d’un ou de plusieurs autres critères de risques.
Les deux nouvelles catégories de PPE peuvent faire l’objet d’une règlementation interne séparée. Dans certains cas, les dispositions légales les assimilent explicitement aux PPE étrangères si un traitement identique est attendu pour toutes les catégories de PPE.
Là encore, les intermédiaires financiers doivent adapter leur règlementation et processus internes afin de couvrir ces nouvelles exigences. Une information du personnel en contact direct avec la clientèle est également souhaitable afin de les sensibiliser aux changements intervenus.
Qualification des infractions fiscales pénales graves en infractions préalables au blanchiment d’argent : modification de l’approche relative aux infractions préalables en ce qui concerne la fiscalité directe
Selon la recommandation 3 du GAFI, l’infraction de blanchiment d’argent doit être appliquée à toutes les infractions graves. Le but est de couvrir la gamme la plus large possible d’infractions préalables ou sous-jacentes. Dans ce contexte, de nouvelles dispositions pénales ont été adoptées. La définition retenue pour le délit fiscal qualifié est cependant extrêmement restrictive dans la mesure où les impôts soustraits sur une période fiscale doivent dépasser CHF 300’000.- pour constituer un tel délit.
Les obligations de diligence particulières que les intermédiaires financiers doivent respecter en relation avec les infractions fiscales sont inscrites à l’art. 6 LBA. Il est notamment prévu à l’al. 2 let. b de cet article que, si des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié au sens de l’art. 305bis ch. 1bis CP[7], l’intermédiaire financier doit clarifier l’arrière-plan et le but d’une transaction ou d’une relation d’affaires. Par ailleurs, en cas de soupçon concernant la provenance des fonds, une communication doit être faite au Bureau de communication (MROS).
La Convention de diligence des banques (CDB) actualisée en parallèle à la révision de la LBA et de la révision totale de l’OBA-FINMA, ne contient finalement aucun élément supplémentaire concernant la conformité fiscale. Cette absence de règlementation dans le contexte actuelle est regrettable.
En pratique, les intermédiaires financiers doivent mettre en place des critères permettant d’identifier les valeurs patrimoniales provenant de délits fiscaux qualifiés. Le seuil à prendre en compte pour déterminer la présence d’un tel délit rend l’approche plus concrète mais sera difficile à surveiller étant donné que le client n’a pas forcément une relation bancaire auprès d’un seul établissement bancaire et que ses avoirs peuvent ainsi être répartis entre différents établissements. Pour la détermination du seuil, il faut prendre en compte le taux d’impôt applicable pour l’impôt concerné dans la juridiction à laquelle est rattaché le client. Or, même en ayant connaissance de tous les éléments de la situation d’une personne donnée, les fiscalistes spécialisés de la juridiction en question peinent parfois à déterminer le régime fiscal applicable à cette personne et donc la charge fiscale correspondante. Cela étant, il nous semble pour le moins périlleux pour les intermédiaires financiers de mettre ces nouvelles dispositions en œuvre.
Une difficulté supplémentaire consiste dans le fait que l’argent provenant d’une soustraction fiscale a en principe été acquis de façon licite, contrairement aux valeurs patrimoniales provenant de crimes communément reconnus (trafic de drogue, trafic d’armes, …). Ces valeurs patrimoniales deviennent illicites par un effet de contamination. En effet, à défaut d’être le produit de l’infraction, il s’agit ici de l’objet de l’infraction. Afin de se conformer aux nouvelles exigences, l’intermédiaire financier devra nécessairement avoir une connaissance approfondie de la situation fiscale de chacun de ses clients et de la réglementation fiscale du pays de résidence fiscale de celui-ci. Une analyse des risques et un catalogue d’indices et de signes, tels que notamment les transferts en espèces, les investissements dans des produits exonérés d’impôts, le refus de recevoir toute correspondance ou des extraits de compte en provenance de l’intermédiaire financier et le fait que le client soit une PPE, constitueront la base des vérifications à faire par l’intermédiaire financier.
A titre préventif, certaines banques demandent déjà à leurs clients de signer des déclarations de conformité fiscale des avoirs déposés. La valeur de telles déclarations dans une éventuelle procédure ouverte sur la base de l’art. 305bis CP reste toutefois à démontrer. A priori, cette seule déclaration ne suffira pas et, comme évoqué ci-avant, des vérifications approfondies seront nécessaires. Il faudra cependant attendre l’ouverture des premières procédures dans ce domaine avant de connaître l’appréciation des juges en charge de ces dossiers.
Conclusion
L’entrée en vigueur le 1er janvier 2016 de la LBA révisée et de l’OBA-FINMA entièrement révisée aura un impact important sur les activités et la charge de travail des services compliance des intermédiaires financiers. Afin de couvrir les exigences accrues en matière d’obligations de diligence, les procédures internes et les critères d’identification des relations d’affaires et des transactions à risques accrus devront être entièrement revus et le personnel devra être sensibilisé à ces changements dans le cadre de formations internes.
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[1] FF 2014 485, p. 499.
[2] Rapport explicatif sur la révision totale de l’OBA-FINMA du 11.02.2015, p. 27, chiffre 2.6.
[3] PPE = personnes politiquement exposées.
[4] Art. 2a lit. b LBA.
[5] Art. 2a lit. c LBA.
[6] Art. 2a al. 4 LBA.
[7] Selon cet article, est considérée comme un délit fiscal qualifié, la fraude fiscale telle que définie aux articles 186 LIFD et 59 al. 1 LHID, lorsque les impôts soustraits par période fiscale se montent à plus de 300 000 francs.